9月21日开班、9月22日结业的最新一期IPO保代培训进一步明确了三类股东、实际控制人夫妻一方去世的影响、近亲属同业竞争、出资不实、处罚影响、社保及住房公积金的要求比例、非经常性损益判定、总额法净额法区分、股份支付适用范围、高新技术企业资格即将到期等十大问题的窗口指导要求。

　　本文将重点分析处罚对IPO的影响。关于处罚，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十八条的规定，“发行人不得有下列情形：……(二) 最近 36 个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重;”如果拟上市公司具有上述情况，将无法进行IPO，该条即中介机构谈之皱眉的“重大违法违规”，可能成为拟IPO公司的实质性障碍。

　　那么，

　　在最近36个月内发生过行政处罚的拟IPO公司是否一定不能上市呢?

　　什么是“行政处罚”?

　　什么样的行政处罚才称得上“重大违法违规”呢?

　　拟IPO公司在发生行政处罚后该如何处理呢?

　　中介机构在申报文件中应如何解释行政处罚事项呢?

　　下文将逐一回答：

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　　在最近36个月内发生过行政处罚的拟IPO公司是否一定不能上市呢?

　　在最近36个月内发生过行政处罚的拟IPO公司仍可上市，其一，若行政处罚不构成“重大违法违规”，经过中介机构合理解释，不会构成上市的实质性障碍。其二，如果构成“重大违法违规”，可以进行等待，直至报告期内不再存在“重大违法违规”。

　　2

　　什么是行政处罚?

　　行政处罚必须具备以下三个要素：

　　1.做出行政处罚的机构必须是行政机关或受委托的事业组织，不能是个人和企业。

　　2.行政处罚的法律依据只能是“法律、法规、部门规章、地方性规章”，其中地方性规章只限于省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章。其他规范性文件均不得作为行政处罚的依据。

　　3.行政处罚程序必须满足我国法律对“简易程序”或“一般程序”的规定。

　　不满足以上任一者的，均不属于行政处罚。例如，国有企业对拟IPO公司做出的“处罚”决定、拟IPO公司对政府承担的违约责任、法院的民事判决、依据县政府文件做出的“行政处罚”及没有处罚决定书的“行政处罚”等。

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　　什么样的行政处罚才称得上“重大违法违规”呢?

　　2016年10月，保代培训资料中，对重大违法违规行为的认定如下：

　　1、违反国家法律、行政法规，且受到行政处罚、情节严重的行为。

　　2、原则上，凡被处以罚款以上行政处罚的行为都视为重大违法行为，但行政处罚机关依法认定不属于重大违法行为，并能够做出合理说明的除外。

　　3、上述行政处罚主要指工商、税务、海关、环保、土地、财政、审计等部门作出的涉及公司经营活动的行政处罚决定。被其他有权部门实施行政处罚的行为，涉及明显有违诚信，对公司有重大影响的，也在此此列。

　　4、重大违法行为的起算时点：法律法规和规章有明确规定的，从其规定;没有规定的，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或继续状态的，从行为终止之日起计算。

　　5、不服行政处罚申请行政复议或提起行政诉讼的，在行政复议决定或法律判决裁定尚未做出前，原则上不影响对重大违法行为的认定，但可依申请暂缓做出行政许可决定。

　　6、因犯有贫污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，刑罚执行期满未逾三年的，视为近三年有重大违法行为。

　　在实务中，业界对“重大违法违规行为”认定的主要口径是：拟IPO公司受到的行政处罚在处罚依据的相关条款中不属于最重的一款，不属于“情节严重”的情形，就不属于“重大违法违规行为”。

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　　拟IPO公司在发生行政处罚后该如何处理呢?

　　拟IPO公司在受到行政处罚后应首先咨询律师行政处罚决定是否合法，如果确有违法行为应及时改正，尽量减轻或免除行政处罚。

　　如果行政处罚没有合法依据、未按法定程序或由不当的机构或个人做出，应通过法律途径按照法律程序采用申请听证、行政复议乃至行政诉讼的方式进行权利救济，必要时应聘请律师。

　　另外，应注意保留与行政处罚相关的资料，例如行政处罚决定书、证明行政处罚不合法的证据等。

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　　中介机构在申报文件中应如何解释行政处罚事项呢?

　　在IPO初期阶段，中介机构应当通过尽调来了解拟IPO公司的行政处罚情况，其次掌握其处罚依据，并通过拟IPO公司与做出行政处罚的机构沟通，要求后者出具非重大合法合规的证明文件。

　　中介机构在申报文件(例如《法律意见书》及《招股说明书》)中对行政处罚的描述思路是：

　　首先，介绍行政处罚发生的经过，强调拟IPO公司已更正了违法行为;

　　其次，说明拟IPO公司受到的行政处罚在处罚依据的相关条款中不属于最重的一款，不属于“情节严重”的情形;

　　最后，通过做出行政处罚的机构出具的《证明》，证实行政处罚的对象不是“重大违法违规行为”，不会构成公开发行的实质性障碍。

　　参考资料

　　002059 云南旅游

　　丽江国旅被云南省发改委行政处罚33万元(序号1)

　　经云南省发改委查证核实，在丽江市旅游协会旅行社分会组织下，丽江国旅会同丽江市其他旅行社于2009年、2010年签订了《旅行社行业自律协议书》，就统一对外报价达成一致。2011年、2012年旅行社分会组织丽江各旅行社签订《合作经营协议》，各旅行社间依据约定的市场份额比例分配从各旅行社收入中提取的旅游综合服务费、景点返佣等费用。云南省发改委认为丽江国旅的上述行为属于与具有竞争关系的经营者实施价格垄断协议的行为，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第(一)项规定。2013年9月27日，云南省发改委出具《行政处罚决定书》(云发改价检处〔2013〕29号)，对丽江国旅处以33万元罚款。

　　根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”，云南省发改委对丽江国旅处以5%的罚款，未按照最高上限进行处罚，而且在《行政处罚决定书》中认为“你公司的上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第(一)项的规定，属于与具有竞争关系的经营者达成并实施价格垄断协议的违法行为，情节较重、对市场竞争危害较大”，由此判断上述事项未构成重大违法违规。同时，第四十六条规定“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。在上述事项中，丽江市旅游协会旅行社分会被处以33万元的罚款，未被撤销登记。

　　2014年10月10日，云南省物价局出具《证明》，云南省发改委对丽江国旅作出的33万元行政处罚案件，不属于重大价格违法案件。

　　丽江国旅被丽江市发改委行政处罚30万元(序号2)

　　经丽江市发改委查证核实，丽江国旅2012年部分旅游线路产品报价及实际收取团费低于组团成本。丽江市发改委认为丽江国旅上述行为违反了《中华人民共和国价格法》第十四条第(二)项的相关规定，属于低价倾销的价格违法行为。2013年9月27日，丽江市发改委出具《行政处罚决定书》(丽发改价检处(2013)09号)，对丽江国旅处以30万元的行政处罚。

　　根据《中华人民共和国价格法》第四十条，“经营者有本法第十四条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照”。丽江市发改委在《行政处罚决定书》中认为“考虑到目前旅游市场‘零负团费’问题普遍存在，且你公司在检查后积极整改等因素，本机关决定拟对你公司处以罚款30万元的行政处罚”，由此判断不属于重大违法违规。

　　2014年7月16日，丽江市发展和改革委员会出具《证明》，认为其对丽江国旅作出的上述处罚是依据《中华人民共和国价格法》第四十条作出，根据该条款规定，丽江国旅受到的行政处罚不属于重大违法违规。

　　云旅汽车污水排放被罚款20,000元(序号3)

　　2013年4月，云旅汽车维修中心因污水排放被昆明市滇池管理综合行政执法局出具《行政处罚决定书》，因违反《昆明市城市排水管理条例》第二十七条第(六)项及第二十二条第二款处以2万元罚款。根据《昆明市城市排水管理条例》第四十六条，违反第二十二条第二款、第二十七条的，对单位处以1万元以上5万元以下罚款。昆明市滇池管理综合行政执法局对云旅汽车处以2万元罚款，罚款额度较低，可认为不构成重大违法违规。

　　2014年7月16日，昆明市滇池管理综合行政执法局出具《证明》，对云旅汽车上述行为处以2万元罚款，未达《昆明市城市排水管理条例》第四十六条罚款金额上限，不属于重大违法违规。

　　云旅汽车取得环评批复前开展营业被罚款10,000元(序号4)

　　2013年5月，云旅汽车长水机场维修厂因尚未取得环评批复则展开运营，被昆明市官渡区环境保护局出具《行政处罚决定书》(昆官环罚字(2013)58号)，认为云旅汽车已经积极整改办理环保相关的手续但还未取得环评批复的事实，予以从轻处罚，处以1万元罚款。据此认为不构成重大违法违规。

　　2014年7月18日，昆明市官渡区环境保护局出具《证明》，在对云旅汽车上述行为进行行政处罚时，昆明市官渡区环境保护局考虑到云旅汽车已经积极整改办理相关的手续，予以从轻处罚。鉴于云旅汽车积极整改，其认为云旅汽车前述行为不属于重大违法违规。

　　云旅汽车下属子公司被工商罚款30,000元(序号5)

　　2013年9月，云旅汽车长水机场维修厂在未依法登记为分公司的情况下以分公司的名义展开经营活动，被昆明市工商行政管理局出具《行政处罚决定书》(昆工商处字(2013)第0101号)，处以3万元罚款。根据《公司法》第二百一十条，“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款”，昆明市工商行政管理局鉴于云旅汽车能积极主动配合调查，并加强企业安全生活生产教育和管理工作，经营期间未发生安全生产事故，违法经营额数额较小，处以3万元罚款，金额较小。据此认为不构成重大违法违规。

　　2014年7月17日，昆明市工商行政管理局空港经济区分局出具《证明》，认为云旅汽车能积极主动配合调查，并加强企业安全生活生产教育和管理工作，经营期间未发生安全生产事故，违法经营额数额较小，处以3万元罚款，云旅汽车前述行为不属于重大违法违规。

　　2014年7月16日，大理州工商行政管理局旅游度假区分局出具《证明》，认为大理兰林阁逾期进行年检的行为不属于重大违法违规。

　　酒店管理公司被环境监察大队罚款1,000元(序号9)

　　2013年3月，酒店管理公司云之舍新迎店因排污许可证问题被主管部门处以人民币1,000元罚款。《云南省环境保护条例》第五十四条规定：“违反本条例规定的有下列行为之一，由县级以上环境保护行政主管部门或者其他依法行使环境监督管理权的部门视不同情节，给予警告或者处以罚款：……(二)拒报、谎报和不按时申报污染物排放事项，或者违反许可证规定超量排放污染物的”;《云南省环境保护条例奖惩实施办法》第六条规定：“依照《条例》第五十四条规定处以罚款的，按下列规定执行：(一)有第(一)、(二)项行为之一的，处300元以上3000元以下罚款”。本所律师认为，酒店管理公司前述行为被处罚金额未达罚款金额上限，不属于重大违法违规。

　　002035华帝股份

　　报告期内发行人的行政处罚具体情况如下：

　　2015年7月21日，广东省中山市质量技术监督局作出了(中)质监罚字【2015】147号《行政处罚决定书》，发行人在未取得冷凝式家用燃气快速热水器全国工业产品生产许可证的情况下擅自生产销售冷凝式家用燃气快速热水器，该行为违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条的“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品”的规定，被处以责令停止生产该种冷凝式家用燃气快速热水器和违法生产产品货值金额二倍即22万元的罚款。

　　发行人的上述被处罚行为经处罚机关认定不属于重大违法违规行为，同时发行人已积极整改并取得了相关工业产品生产许可证，发行人律师认为，上述被处罚行为对发行人本次非公开发行不构成实质性法律障碍。

　　根据广水市工商行政管理局于2013年10月16日出具的《行政处罚决定书》(广工商处字【2013】427号)，2012年9月份，华帝集成厨房在促销活动中利用广告发布不真实的赠品价值信息，损害了其他经营者和消费者的根本利益，被处以责令停止违法行为和60,000元的罚款。

　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定：经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款;根据上述《行政处罚决定书》，广水市工商行政管理局认为华帝集成厨房上述行为没有造成社会危害后果，同意从轻处罚。

　　发行人律师认为，发行人被处的上述行政处罚经处罚机关认定可以从轻处罚，同时，发行人已采取积极措施规范发行人、发行人子公司及经销商广告宣传等行为，故上述被处罚行为对发行人本次非公开发行不构成实质性法律障碍。

　　值得注意的是：在中介机构的反馈意见中并未提及是否“属于重大行政处罚”，而是直接判断“不构成实质性法律障碍”

　　300617 安靠智电

　　经本所律师核查，发行人2011年7月整体变更为股份公司时，注册资本未发生变化，相关股东暂未缴纳个人所得税。由于相关股东在发行人整体变更为股份公司时并未取得现金收入，常州市溧阳地方税务局已书面同意暂缓缴纳。

　　综上所述，本所认为，发行人历次股权转让的定价合理，相关股东已就历次股权转让缴纳相关个人所得税;唐虎林、姜仁旭和张伟低价受让发行人股权的原因合理，主要系唐虎林、姜仁旭、张伟三人在公司发展前期的产品推广和技术工艺等方面给予过重要帮助;周敏从陈晓凌处受让发行人股份的价格为17元/股，高于投资方建创能鑫2011年9月投资发行人的价格(16元/股)，不存在受让价格明显偏低的情况;望桥达瑞以原增资价格转让发行人股权给卓辉增益的原因合理，卓辉增益的合伙人均为望桥达瑞的合伙人，且执行事务合伙人均为芜湖顶峰投资管理中心(有限合伙);2011年7月发行人整体变更为股份公司时，注册资本未发生变化，相关股东暂未缴纳个人所得税，但已获得主管税务机关的同意，不属于重大违法违规行为，对发行人本次发行上市不构成实质性障碍。

　　600939 重庆建工

　　本公司承建的芜湖市弋江嘉园三期19#楼项目，于2014年7月5日发生一起物体打击安全事故，死亡1人。安徽省住房和城乡建设厅于2014年7月对本公司做出暂停进皖备案资格6个月之决定。芜湖市弋江区安全生产监督管理局于2014年10月对本公司做出罚款的行政处罚。安徽省芜湖市弋江区安全生产监督管理局于2015年4月出具了情况说明，上述安全事故属一般安全事故，不属于重大安全事故，也不属于重大违法违规行为。

　　根据重庆市市政管理监察总队于2014年6月、2014年7月、2015年1月和2015年7月出具的《关于重庆建工集团股份有限公司及下属公司无重大违法违规行为的证明》，2013年1月至2015年6月，上述被查处的行为情节轻微，被查处公司已经履行相关处罚决定并且采取有效措施进行了切实整改，上述被处罚行为不属于重大违法违规行为。根据重庆市市政管理监察总队于2016年2月出具的《关于重庆建工集团股份有限公司及下属公司无重大违法违规行为的证明》，2015年7月至2015年12月，发行人及下属公司在市政管理方面不存在重大违法违规行为。根据重庆市市政管理监察总队于2016年7月出具的《关于重庆建工集团股份有限公司及下属公司无重大违法违规行为的证明》，2016年1月至2016年6月，上述被查处的行为情节轻微，被查处公司已经履行相关处罚决定并且采取有效措施进行了切实整改，上述被处罚行为不属于重大违法违规行为。

　　综合自投行泰山微博、IPO案例库