这一同业竞争问题易被忽略,持股超5%股东需引起注意

发布日期:2023-02-15 浏览量:771

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同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。同业竞争问题也是企业IPO过程中监管部门重点关注的问题之一。

虽然定义中核查范围主要是发行人的控股股东或实际控制人及所控制的其他企业,但实际上与发行人存在同业竞争的主体主要有四大类:

1、控股股东或实际控制人

2、控股股东、实际控制人的亲属

3、控股股东或实际控制人的一致行动人

4、持股5%以上的股东

控股股东和实际控制人是主要受到监管的主体,而对于持股5%以上但不属于发行人控股股东、实际控制人或其一致行动人的股东(以下简称“持股超5%股东”),若其投资的企业所经营的业务存在与发行人相同或相似的情形,是否会对发行人的IPO构成障碍?监管部门部门对此又会作何关注?拟IPO企业又该如何应对?




一、相关法律法规



证监会要求


科创板和创业板要求


北交所要求


从法律法规层面来看监管对于同业竞争的要求,其主要针对的主体是控股股东或实际控制人,在实际审核中,这类主体的确也是重点监管对象,但是对同业竞争的监管要求远不局限于此


二、审核和回复案例



发行人和持股5%以上但非控股股东、实际控制人的股东相关同业竞争问题虽然相对冷门,但是在实际审核问询中,仍能发现一定数量关于此类问题的案例。也体现了监管部门的严谨、审慎,同时也体现了实质重于形式的监管态度,意在降低市场风险。

埃索凯科技股份有限公司(创业板,2023.2.7已回复二轮问询)

胡梦玲持有发行人2.05%股权,王立兵持有发行人5.51%股权,两人均非发行人的控股股东以及实控人。

首轮审核问询:

(1)实际控制人姐姐胡梦玲与其夫王力兵控制的部分化工企业与发行人存在客户与供应商重叠情形

……

请发行人:

说明胡梦玲与王力兵控制的企业主营业务、应用领域等,与发行人是否存在重大不利影响的同业竞争情形,测算相关企业财务指标占发行人对应指标之比,与重叠客户及供应商交易的公允性。

……

发行人回复:

公司主要从事新能源电池级硫酸锰、动植物用硫酸锰及硫酸锌等产品的研发、生产和销售,下游应用领域主要为新能源汽车、饲料和肥料。胡梦玲与王力兵控制的企业主营业务为硝酸铅、硫酸铜的生产和销售,下游应用领域主要为选矿,主要产品和应用领域与公司存在较大差异

报告期内,公司不从事硝酸铅、硫酸铜的生产,2019年、2020年公司为满足下游客户需求而少量外采硫酸铜、硝酸铅产品并销售,2021年以来,公司未再采购和销售硝酸铅、硫酸铜。

同时,胡梦玲与王力兵控制企业的主要产品、应用领域与公司均存在较大差异,且报告期内的收入、毛利占发行人相应指标的比例较低,与发行人不存在重大不利影响的同业竞争。

厦门美科安防科技股份有限公司(创业板,2023.1.19过会)

首轮审核问询:

……

(2)徐海英系林辉父亲的兄弟的配偶,持有发行人25.27%股份;吴玉蓉之兄吴峰持有发行人5.10%股份,并担任发行人副总经理;谢锦育、林绍廉、邵华均系实际控制人亲属,分别持有发行人4.35%、4.07%、3.48%股份,且均在发行人处任职,谢锦育担任董事、副总经理,林绍廉担任职工代表监事、技术中心总监,邵华担任营销中心副总监;

……

请发行人:

……

(4)说明徐海英、吴峰、谢锦育、林绍廉、邵华等人是否存在通过实际控制人认定规避同业竞争、关联交易、实际控制人适格性等发行条件或监管要求的情形,是否构成本次发行上市的障碍;

……

发行人回复:

经核查,徐海英、吴峰、谢锦育、林绍廉、邵华等持有发行人股权的股东控制的其他关联方中,报告期内不存在经营与发行人相同或相似业务的情形,不存在与发行人存在同业竞争的情形。发行人未将徐海英、吴峰、谢锦育、林绍廉、邵华等人认定为发行人的实际控制人,不存在以此规避同业竞争问题的情形。

江西国科军工集团股份有限公司(科创板,2022.12.5过

首轮审核问询:

根据招股说明书,……2017年3月,泰豪科技将其所持有的1,000万股(10%股权)国科军工股份转让给上海雪霆,价格为6元/股;2020年4月,泰豪科技向温氏投资、温氏肆号、横琴齐创、盛世聚鑫、王文庆等共转让国科有限10%股权,价格为13元/股;2022年4月,泰豪科技将其所持有的发行人500万股股份(约4.55%)、200万股股份(约1.82%)转让给杨明华、陈功林,价格为18.14元/股。经数次转让后,泰豪科技目前直接持股比例11.82%;……

请发行人说明:……(4)发行人在人员、业务、技术方面与泰豪科技及其相关企业的关系,发行人与泰豪科技及其相关企业是否存在共同客户、供应商,有无同业竞争、关联交易及其他利益输送……

发行人回复:

除公司董事罗新杰、监事卢婕敏为泰豪科技推荐外,其他具有泰豪科技及其相关企业工作经历的董事、监事、高级管理人员均已从泰豪科技及其相关企业离职并与公司签订劳动合同,专职在公司工作,且公司核心技术人员均无泰豪科技及其相关企业任职经历

公司主营业务突出,具有独立完整的研发、采购、生产和销售体系,独立签署各项生产经营相关合同。公司具备独立面向市场自主经营的能力,独立实施研发、采购、生产、销售等经营决策,不存在依赖泰豪科技及其关联企业进行生产经营的情况。公司在业务方面与泰豪科技及其相关企业相互独立

公司已建立独立的研发体系结构,独立拥有与生产经营相关的专利技术、非专利技术等,不存在与泰豪科技及其相关企业共有专利技术的情形,亦不存在对泰豪科技及其相关企业形成技术依赖的情形。公司在技术方面与泰豪科技及其相关企业相互独立

因此,发行人与泰豪科技及其相关企业不存在从事相同或相似业务的情形,公司与泰豪科技及其相关企业不存在同业竞争。

安徽安**信工程管理股份有限公司(创业板,2022.11.3被否)

招股书显示,国*集团通过持股技术公司,间接持股发行人33.92%股权;海*集团通过持股国贸集团间接持股发行人18.66%股权

首轮审核问询:

申报材料显示,技*公司持有发行人70.74%的股权,为发行人的控股股东。发行人的实际控制人为安徽省国资委。

请发行人:

……

(2)说明安徽省国资委持有、控制发行人的具体股份情况;安徽省国资委、国*集团、海*集团持有的主要企业情况,主营业务涉及招标代理、工程造价咨询、建筑设计的,说明具体产品及服务内容,主要客户、供应商与发行人是否存在重合;上述企业与发行人间是否存在业务往来,是否存在影响发行人独立性的情形,是否存在利益输送或其他利益安排;

(3)参照《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》(以下简称《审核问答》)的相关内容,说明上述企业是否存在对发行人构成重大不利影响同业竞争的情况

发行人回复:

发行人与合*建工、建*装饰和海*设计院虽在少量业务方面存在重合,但各自产品或服务定位、细分业务领域、资质情况存在较大差异,同时,各竞争方与发行人单独及综合业务重合量均较小,根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》,“竞争方的同类收入或毛利占公司主营业务收入或毛利的比例达30%以上的,如无充分相反证据,原则上应认定为构成重大不利影响”,发行人竞争方的同类收入或毛利占发行人主营业务收入和毛利的比例均未达30%,发行人与海*集团、国*集团及其控制的其他企业不存在构成重大不利影响的同业竞争。

为有效避免同业竞争,发行人控股股东技*公司、间接控股股东国*集团、海*集团已出具《关于同业竞争事项的承诺函》,就未来避免今后可能发生或潜在的同业竞争作出了安排和承诺。

浙江双元科技股份有限公司(科创板,2022.11.30过会)

发行人实际控制人为郑建,控股股东为凯比特,胡美琴持有发行人9.15%的股权,并且郑建与胡美琴不构成一致行动关系。

二轮审核问询:

请发行人说明:

……胡美琴及其配偶控制的企业是否与发行人从事相同或类似业务,是否存在规避股份锁定、同业竞争认定、控制权变动或其他监管要求的情形;……

发行人回复:

发行人与胡美琴之配偶陈耀武控制的企业之间历史沿革相互独立,不存在人员、资产混同的情形;发行人与陈耀武控制的上述企业未从事相同或类似业务,双方业务不具有竞争性、可替代性,不存在利益冲突;发行人与胡美琴之配偶陈耀武控制的企业之间不存在重叠客户,仅与苏州联视泰电子信息技术有限公司之间存在少量重叠供应商;并且胡美琴无实际控制的企业,并已出具避免同业竞争的承诺,自愿延长锁定期至36个月。

发行人不存在通过实际控制人认定规避股份锁定、同业竞争认定、控制权变动或其他监管要求的情形。

浙江普莱得电器股份有限公司(创业板,2022.10.21提交注册)

首轮审核问询:

请发行人说明:

……

(4)持有发行人5%以上股份的股东、实际控制人控制的其他企业诚昊电器科隆塑胶,发行人实际控制人杨伟明控制或施加重大影响的其他企业金华斯贝斯进出口有限公司、金华市盛康轴承有限公司、普得莱(浙江)商业管理有限公司与发行人之间是否存在同业竞争及其依据;

……

发行人回复:

诚昊电器、科隆塑胶自2017年将资产并入发行人之后,除持有发行人股权外,未开展实际经营。

……

综上,发行人与诚昊电器、科隆塑胶、金华斯贝斯进出口有限公司、金华市盛康轴承有限公司、普得莱(浙江)商业管理有限公司之间均不存在实际从事相同、相似业务的情况,不存在同业竞争的情形

安徽舜禹水务股份有限公司(创业板,2022.9.14过会)

发行人前身为舜禹有限,由自然人股东邓帮武和许圣传共同设立,持股比例为70%和30%。2013 年 2 月许圣传将其持有的 30.00%的股权转让给陈保银,此次转让系为实现股权代持,即陈保银系为许圣传代持,未实际支付股权转让价款。2014 年 12 月,陈保银将其持有的 30.00%的股权转让给许圣传的配偶洪红

2015年9月洪红退出舜禹有限,背景及原因系许圣传与邓帮武就舜禹有限是否筹备新三板挂牌产生分歧,为消除同业竞争划分业务,许圣传与邓帮武进行相互运营公司的持股清理,邓帮武、闵长凤夫妇将持有的天津晨天自动化设备工程有限公司等关联公司股权全部转让给许圣传、洪红夫妇;许圣传、洪红夫妇将持有的舜禹有限股权全部转让给邓帮武、闵长凤夫妇和安徽昊禹。

创耀(苏州)通信科技股份有限公司(科创板,2022.1.12上市)

东软载波原为创达特(发行人曾用名)5%以上的股东,且非控股股东和实际控制人。

首轮审核问询:

请发行人说明:东软载波以减资形式退出创达特、其他股东未购买其股份的原因,结合减资前后股份转让价格说明减资价格是否公允,发行人与东软载波共同拥有一个集成电路布图设计的原因及权利的划分情况。

发行人回复:

因为创达特2019年启动上市工作,东软载波为创达特5%以上的股东,需解决同业竞争的问题,考虑到其他股东或者投资机构筹集资金以及履行决策程序等时间不可控等因素,为尽快解决上述问题,故由发行人采取回购股权的方式实现东软载波的退出,上述减资事项已由全体股东作出股东会决议同意。



三、审核关注点



根据上述案例可以发现,IPO审核部门对于持股5%以上股东同业竞争问题存在一定的关注,其主要关注问题主要有以下几点:

1、是否与发行人构成同业竞争;

2、是否存在通过实际控制人认定等方式以规避同业竞争以达到监管要求;

3、相关同业竞争是否会对发行人构成重大影响,如非公平竞争、利益输送等。

根据上述案例的实际情况,发行人及以及中介机构可以采取以下措施进行论证:

1、论证持股超5%股东或其投资、控制的其他企业与发行人不存在同业竞争情形,或存在同业但不竞争的情形,可以从相关企业“未开展业务”或者“开展业务不同”这两个角度;(如美科科技、国科军工、双元科技、普莱得)

2、由相关股东出具《避免出具同业竞争的承诺函》,承诺避免与发行人进行同业竞争;(如安*利信、双元科技)

如无法论证不存在同业竞争的情况,可选择:

3、使存在同业竞争问题的持股超5%股东预先退出发行人股权结构,使其不再持有发行人股权;(如舜禹水务、创耀科技)

4、充分披露持股超5%股东的同业竞争情形,并论证相关同业竞争的业务开展较少,收入占比较低,对发行人不会构成重大影响。(如埃索凯、安*利信)


四、小结


综上所述,同业竞争问题作为IPO的审核重点,无论是法规层面还是实操层面,监管部门对与发行人存在同业竞争的控股股东和实控人关注更多,因此企业往往会忽视5%股权以上股东同业竞争问题,从而成为企业IPO进程的“漏洞”之一。实际上监管审核部分会基于“实质重于形式”的原则对这类主体加以关注,且实践中也存在因这类问题导致IPO被否的案例,因此与持股超5%股东同业竞争问题仍可能构成IPO的法律障碍,值得发行人及中介机构重视。

对于论证手段,证明发行人和持股超5%股东及其控股公司之间不存在同业竞争的情形最为直接也最为有效,有相关股东出具《避免出具同业竞争的承诺函》将更加合理;若无法举证,则可以选择使持股超5%股东提前退出发行人股权结构或论证同业竞争不会对发行人构成重大影响

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